人类进步、社会发展、经济增长、技术创新以及人们的日常生活，处处都离不开策划。策划起源于人类生活实践的开始，贯穿于人类社会活动的始终。在社会主义市场经济条件下，随着市场调节机制和现代企业制度的建立，企业被推向市场，成了真正自主经营、自负盈亏的生产经营主体。企业必须遵循价值规律，及时调整投资方向、产品结构，开拓市场，增进效益。经营管理智慧的重要性愈益显现出来，一种特殊的智慧成果形式也应运而生，这就是企业策划方案。通过一个优秀的策划方案，企业可以实现准确定位，成功地整合社会资源，从而提高资本运营的成功率和效益水平；可以通过具有新颖性和吸引力的活动或事件，成为公众关注的焦点，从而提高公众对企业的认知度和企业形象。在现代商战中，以独具创意的策划产生深刻影响和良好效益的案例不胜枚举。然而，作为一种特殊的智慧成果形式，至今仍然缺乏法律上的认定，其企业策划方案的知识产权也因于法无据而陷于法律真空之中，无法得到有效的保护。笔者试运用知识产权法的一般理论，对该课题作一初步探索，以期引起学界的深度共鸣和学术关注。

一、企业策划方案：一种特殊的智慧成果。

（一）企业策划方案的概念界定与内容概览

从最根本、最通俗的意义上说，策划就是系统地、科学地出谋划策。策划是找出事物的因果关系，衡度未来可采取之途径，作为目前决策之依据，即策划是预先决定做什么，何时做，如何做，谁来做。在经济领域，既有宏观经济策划，城市及区域经济策划，又有微观的企业策划，但在通常的经济管理语境中，主要指的就是企业策划。“所谓企业策划，大抵是对企业的商品资源、人力资源、财力资源、公共关系资源等方方面面作出战略战役性统筹安排。”②它是一项贯穿企业整个生产经营全过程的系统工程，涉及企业发展战略、项目可行性研究、资本运营、内部管理、技术开发、市场营销、广告运作、媒体投放、公关宣传等方方面面，是一个整体的运动。 在企业策划过程中，策划人一般会遵循科学性原则、创造性原则、超前性原则、具体化原则和个性化原则，通过大量的社会调查和市场调研工作，进行市场需求、市场容量、市场寿命、市场潜力、市场可接受性以及技术含量、生产能力、资金需求、社会危害性大小、公众消费心理倾向与经济承受能力等全方位的综合分析，才能制定出可行的实施方案。回顾中国企业策划的发展，大致经历了以下四个重要阶段：出卖“点子”开始的“点”状策划；以新闻炒作为代表、以新闻包装和形象推广为主要手段的“线”状策划；以企业全面诊断为特征、以品牌、形象和企业战略为主要内容的“面”状策划；企业与专业策划机构的长期合作甚至参股所形成的“体”状策划。③在这一发展过程中，企业策划不仅主体发生了变化，产生了独立的策划业，出现了以政府、高校、社团及企事业单位为背景的咨询策划机构、专业性咨询策划机构以及独立策划人三大类策划主体；策划的内容也日益得到了拓展，既涉及企业运营的特定过程或环节，也涉及企业的发展目标，其内容覆盖了发展战略、项目投资、管理理念与企业文化、人力资源开发、产品营销与市场开拓以及品牌、广告、公关的咨询策划等多个领域；策划方案也从“点子”发展到如今的内容全面翔实、方法科学的策划方案。

（二）企业策划方案的智慧成果特性

美国哈佛企业管理丛书编委会曾经指出：“策划是一种程序，其本质是一种运用脑力的理性行为。”然而，策划却不同于一般的智力活动的成果。作为一种智慧成果，与现行著作权法、专利法、商标法保护的对象相较，企业策划方案带有与之截然不同的特点：

第一，企业策划方案的有限公开性。依照企业策划主体的不同，可将企业策划方案分为三种主要情形：有劳动关系的职务策划方案；有委托关系的委托策划方案；主动投稿（尤其是应聘时的投稿）的独立策划人策划方案。无论以上哪一种策划方案，都有一个必然的去向：送给决策人评审和实施。如果不适于实际应用，就不必（一般也不会公开）；而一旦进入实施过程，就必然会随实施过程而逐步公开。因此，它既不像未发表的作品那样具有私人性，不像商业秘密（包括专有技术）那样具有秘密性；也不像已发表的作品那样进入社会公共领域（注意：不是公有领域！），不像专利技术那样具有公开性。其是否公开不是取决于法律行为，而是取决于经济行为。在被企业采纳之前，它无法像商业秘密一样采取严格的保密措施，一旦保密就会反而在根本上丧失其实用价值。

第二，企业策划方案的创意性。这里的创意性，既不同于著作权法对作品要求的独创性或原创性，也不同于专利法所要求的新颖性。它不是对智慧成果的形式要求，而是对成果的思想内容的要求。在创意的诞生过程中，人类共有的知识财富尽可为我所取、为我所用，因此，他人也可以运用同样的知识信息，做出并实施同样的创意。策划的创意并不要求必须别出心裁，只要与企业目标相一致，策划方案中各措施相匹配，并有助于实现企业目标，即使是多学科知识、多方面信息的简单组合，都可能成为有效的创意。这种“你有，别人也可以有”的特点与商业秘密的法律特性上有着一定的相似性。

第三，企业策划方案的可操作性。策划要求必须是实用的或可操作的因此，它必须包含有具体、详尽的实施措施。在这一点上，企业策划方案与剧本等可表演的文字作品④相类似，在它的实施过程中，企业也会对策划方案进行适当的改造，甚至随着时间的推移、企业内外部因素的变化而作大幅度的调整。但与剧本等可表演的作品不同的是，因为策划方案是针对特定经济组织的，如果策划方案不进入实施过程，除了证明策划人的智慧和策划业的专业水平之外，仅靠发表、复制该方案，其价值是十分有限的，也是策划人不愿意看到的，因为策划的目的就在于在企业运营过程中的实施。

第四，重复应用性。善于凭借企业的特殊性和利用时势环境，是策划的一大特点。科学的企业策划方案必须对企业运营的政治经济环境、内部资源状况、大众消费心理和经济行为取向等因素因素有敏锐的反应和准确的判断，并以此为企业造势。因此，策划方案必须是具有个性的，企业策划方案就其整体来说，一般不宜重复应用于同类企业，募仿和抄袭是愚者所为。然而，假如企业所处的境遇大致相同，企业目标、能力大致相当，并不排除使用相同或近似的策划方案的可能性。在商战中，我们还会看到，在一个企业采用某一策划方案获得初步成功之后，不少同类企业往往特意选择与之相同或近似的策略、措施（如定价策略、市场开发策略等）参与同业竞争。

（三）企业策划方案之知识产权保护的必要性与意义

在一般意义上，对企业策划方案这一人类重要的智慧成果实施必要的法律保护，同样是以制度文明为杠杆，以个人利益为支点，既可以激发人们的创造热情，又促进个人将其聪明才智转化为无尽的社会财富，因此，也必将极大地推动人类物质文明和精神文明建设事业的发展。此外，对企业策划方案的知识产权保护，也意味着对策划主体的社会地位、职业价值在法律上的充分肯定，从人的价值与人的发展角度看，同样有着深远的意义。

企业策划活动是在我国经济由计划体制向市场体制转型，市场经济发展到一定阶段后才产生的。在市场经济社会，策划不仅已经成为现代企业管理的重要内容，也是企业参与市场竞争时取胜的重要保证。正是由于市场的需要，才出现了一大批专门从事企业策划工作的经济管理人才，也才有了企业策划的职业化。目前，中国国情研究会教育培训中心、中国社会经济咨询中心已经开始进行中国策划师资格认证，这不仅表明，策划业开始通过规范化、制度化并走向成熟，还突出地显示了策划人的专业策划工作对于经济、社会发展的重要作用。

中国策划业本来就尚处于发展的初级阶段，需要给予特别的保护。而就策划活动的职业化来说，则更依赖于策划方案的知识产权保护。“知识产权制度本质上乃是利益驱动机制利用促进经济和科技增长的行之有效的制度。”⑤如果企业策划方案的知识权益不能得到保障，势必会影响策划人、策划业的经济利益和事业发展，从而影响经济总量的增长和经济效益的提高；相反地，如果策划人的知识权益得到了应有的保护，其知识开发成本会得到补偿，创造动机会得到激励，创造性成果也会不断涌现并投入现实的经济过程，从而促进经济发展。这也正体现了知识产权的私益性与公益性的完美统一以及知识产权制度的价值。

二、企业策划方案援引现有知识产权法保护的可行性分析。

（一）作品，还是技术方案：企业策划方案的法律定位

有学者何兵在一次访谈中曾经指出：“任何通过文字、符号、图表、口头表述等形式表达出来的创造性思想都应当属于作品之列，策划方案当然属于此列。”⑥在这里，策划方案是被视为受著作权法保护的“作品”的。从目前对企业策划方案的有限的一些学术思考看，把企业策划方案视为作品也似乎是一种主流的观点。

然而，在笔者看来，企业策划方案的“作品”特性只是一种表象。企业策划方案的最主要特性不在于它的可复制性，而在于它的创意性和可操作性，即：可以将创意付诸实施，并凭此获得经济效益。因此，企业策划方案应当是一整套技术方案，它属于专有技术范畴，⑦是商务性技术知识。当作品使用人仅以发表、复制的方式使用作品时，可以将它视为著作权法所称的作品；一旦作品使用人将策划方案付诸实施，作品即具有技术方案的法律特性，作品的作者（策划人）也即成为技术方案的开发人。

（二）援引著作权法保护的可行性与有限性

就形式上说，企业策划方案既是一种具有原创性的智慧成果，又是一种标准的文字作品，因此，完全符合著作权法保护的作品的构成要件，应当受到著作权法的保护。而从司法实践看，企业策划方案既然已经用特定的符号系统（语言、文字、图形、图表等）表现出来，而不再是停留于创造者的大脑活动阶段，无论是口述，还是书面表达，都有了可以记载于特定的物质材料之上的特性。援引著作权法保护企业策划方案，不是望文生义，而是的确存在着现实可能性。

然而，著作权法对企业策划方案的保护不仅不是充分的，也是本末倒置的。企业策划方案中多种类型的方案都无法仅靠著作权法来保护，或者说著作权法的保护毫无实质性上的力度可言。因为：

第一，企业策划方案的最大特点在于创意性，它是创造性的思想观点的集合。但著作权法并不保护著作中的思想内容。著作权法对作品的保护并不是针对作品中所蕴含的思想内容，而是针对思想的表现形式的。思想观点本身属于主观范畴，是无形的，既缺乏法律保护的可操作性，也缺乏法律保护的合理性（因为法律并无垄断思想的权利）。因此，法律并不保护思想观点本身。我国台湾地区1998年修订的《著作权法》新增第10条之一规定：“依本法取得之著作权，其保护仅及于该著作之表达，而不及于其表达之思想、程序、制程系统、操作方法、概念、原理、发现。”世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第9条第2项也规定：“著作权保护应及于表达方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。”在这一问题上，我国现行著作权法虽未明确规定，但无论是在理论上、还是在法律实践中，也都未将思想内容本身作为法律保护的对象。

第二，侵犯著作权的行为中最普遍、最主要的表现是未经许可发表或复制他人拥有著作权的作品，但在企业策划方案的侵权事件中，侵权行为一般表现为未经许可实施策划方案。两种侵权的手段存在着显著的差异。如果仅靠著作权法对策划方案进行保护，那么，只有当侵权人以特定的方式使用权利人的作品（如发表或以改编、拍摄、出版等方式向公众公布权利人的企划方案）时，才会构成侵权，著作权法才会产生有效保护的效果。而且，在经济生活现实中，直接发表或复制他人的策划方案对侵权人来说并无太大吸引力，付诸实施既是策划方案产生的原因，也应成为使用者构成侵权的重要情节。只有禁止未经许可的实施行为，才能真正实现对权利人的实质性保护。

第三，企业策划方案的实施也不同于对剧本等可表演的文字作品的实施。如果援引著作权法保护企业策划方案，即使在已被许可实施的情况下，被许可方的实施行为仍存在极大的侵权可能性。这与策划方案的性质有关。虽然策划方案可能是策划人在科学评估环境及内部各种关系、运用科学决策方法做出的，但并非是完全适用的，也并非都能为被许可方接受，因此，在实施过程中，往往会对方案做各种修改、补充和完善，这必然会有损作品的独立性、完整性。这使得著作权法与被许可方出现了一种紧张关系，因为被许可方稍有不慎，就会导致对策划方案的修改权、保护作品完整权的侵犯，除非在许可协议中详细订明有关修改的事项。

（三）援引商业秘密法保护的法理透视

在尚未单独立法对专有技术加以保护的情况下，我国现有立法是通过商业秘密权的保护对专有技术进行保护的，商业秘密被定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。关于商业秘密的范围问题上的分歧（即：商业秘密是仅指经营性信息，还是同时包括技术性信息），笔者不再赘述，企业策划方案作为商业秘密的保护对象，这已经表明了笔者的观点，因为策划方案正是经营性信息的一种形式。因此，在当前的情况下，援引商业秘密法⑧是企业策划方案之法律保护的可行途径。

虽然学术界对商业秘密的构成要件、范围、特征等多有探讨，在其权利主体问题上却并无详细论述，似乎已经约定俗成地被定位于“经济组织”。但是，在企业策划方案问题上，主体问题却成了重要的问题。因此，如果援引商业秘密法保护企业策划方案，将出现以下理论困难：

第一，企业策划方案的创造主体（策划人）大多是与企业分离的，企业策划的职业化还会使这种分离趋势更为明显，如果将商业秘密的权利主体定位于“经济组织”，那么，只有当策划方案被经济组织接纳为即将实施的方案时，企业才会采取保密措施，策划方案才能得到保护。保护的主动权并不掌握在策划人（权利人）手中，而是掌握在经济组织手中，这不仅对权利保护不利，在逻辑上也站不住脚。

第二，如果仅将商业秘密的主体定位于“采用策划方案的经济组织”，还会使委托策划、自由投稿中大量未被采用的方案无法得到保护。在委托策划和自由投稿的策划方案中，由于需要得到某企业的认同，策划人就必须向该企业公开其策划方案，对于策划人来说，信息必然失密，并同时增大了被侵权的风险。在企业经营管理实践中，不少企业都采取过一种特殊的手法：公开征集（或在应聘人员大幅度时索取）策划方案，然后或者搁置方案，过一段时间后实施；或对各方案进行拼接，改头换面地采用。目前，对这一问题只能信用或道德角度进行谴责，法律上的制裁是缺位的。

另外，将企业策划方案作为商业秘密进行保护，还会使策划人面临着严峻的竞业禁止形势。这在司法实践上也是一个困难。因为一旦策划方案为某一企业所采纳，其内容无论整体还是部分，都将成为该企业的商业秘密。根据知识产权法的一般规则，策划人在为其他相同或相近类型的企业进行策划时，就不得设计相同或相近的方案。但鉴于策划活动本身所具有的显著针对性，这里的“相同或相近”很难有一个合理的判断标准，因此，也可能会导致较多的法律纠纷，而这种法律纠纷的解决目前同样难以找到法律依据。

三、企业策划方案之知识产权保护的实践考量。

（一）企业策划方案之知识产权保护的分别适用原则

企业策划方案的内容涉及企业经济运营的各个环节和方面，策划方案的形式各不相同，详尽程度也有很大差异。在企业策划方案的知识产权保护问题上，笔者主张区别不同侵权情况，分别适用不同的法律。这种分别适用，主要表现为两种情况：

第一，根据行为人的行为性质和具体情节，确定被侵权的是著作权法所称的“作品”，还是作为专有技术的“技术方案”。当行为人未经许可，以发表的方式向公众公布权利人的企划方案，或者以转载、摘编、改编、出版等特定方式使用权利人的作品，则应依照著作权法的有关规定处理；当行为人未经许可，以实施策划方案的方式利用该智慧成果，则应承担侵犯专有技术权的法律责任，适用专有技术保护的有关法律。

第二，在实施策划方案这种特定使用方式之下，也可能存在侵犯策划人的著作权的情形。就目前所见的案例看，主要反映在广告策划、企业理念与文化策划领域。广告的文案可能会在未经许可的情况下被直接采用；有些策划方案中已经包括了视听广告的脚本，如未经许可直接据此进行摄制，也会构成对作者（策划人）文字作品的侵权；企业理念与文化策划也主要由文字与特殊的图形构成，未经许可予以采用，同样可以依照著作权法的有关规定进行处理。在依照著作权法追究有关责任的同时，权利人在企业策划方案上的其他权利的主张不受影响。

（二）企业策划方案之知识产权保护的立法建议

前文已对企业策划方案的智慧成果特性作了充分论证，同时也探讨了在现有法律框架中对企业策划方案的知识产权进行保护的可行途径。然而，这两种保护途径都并不足以解决已经发生的案例，而且在理论上并不是自足的。要想从根本上问题解决，必须将企业策划方案以及其他类似的智慧成果权益保护问题纳入立法轨道。

既然企业策划方案是一整套技术方案，属于专有技术范畴，是商务性技术知识，而我国目前关于专有技术保护的法律规定又十分分散，笔者认为，从立法上解决这一问题的最佳思路是制定单行的专有技术保护法，作为知识产权法的重要组成部分，这既可以解决现已出现的问题，也有利于知识产权法律制度体系的完善。另外，鉴于作为商业秘密进行保护所面临的理论困难主要来自对其权利主体的限制，建议在专有技术保护的立法中，将专有技术的权利主体扩展到个人，只有这样，才能给予专有技术的开发人（包括企业策划方案的开发人，也即策划人）以更充分、更有效的法律保护。

（三）策划人对企业策划方案之知识权益的自我保护

鉴于目前我国在企业策划方案的法律保护方面不够完备的现实，策划人还应注意采取必要的自我保护措施，以利于维护自己在创造性成果上的合法权益。具体途径依照策划主体的不同情况而定。

在策划人与企业存在劳动关系或即将发生劳动关系的情况下，策划人应当注意利用劳动合同保护自己的知识产权利益。如果策划人已是某企业的员工或将成为该企业的员工，而且专职从事策划或与此密切相关的工作，无论策划方案是否采用，都属于自身职责范围内的知识产品；如果作为该企业员工的策划人的方案未被采纳，或者策划工作并非其本职工作，在企业不准备采用该策划方案时，策划人可以通过特定的方式实现该策划方案的价值（包括发表或实施），但不得违反法律上有关竞业禁止的规定和企业有关保密协议。

在委托策划的情况下，策划人与委托人（企业）之间应就策划方案的权利归属问题进行详细磋商，并在委托合同中订明。如果未就该问题达成协议，在策划人提供多种方案供委托方选择时，未被选中的方案委托人不得采用和实施。但策划人也应遵守保护商业秘密的有关法律，不得泄露委托方为策划人的策划活动提供的委托方的技术性、经营性信息。

在自由投稿的情况下，投稿者也应申明自己的权利（如在应聘时，可以写明“如不录用，不得实施与本策划方案相同或近似的策划方案”），但其权利是否受到保护并不依其是否申明为转移。在应征或应聘的情况下，只要没有签订劳动合同，企业方也未明确表示采用自己的策划方案并为此支付使用费，自由投稿者就有权主张自己的权利。应征或应聘时上交的策划方案文本未索回，并不意味着应征或应聘者默许企业方使用其策划方案。

在程序上，企业策划方案的权利人还应注意证据留存问题。这一点对应征或应聘者尤其重要。尽管要求对方签订协议可能会影响其对策划人或其方案的录用，但为保护自己的权利，也不能不履行必要的手续。应征或应聘者至少应当要求对方开出收据，并且在策划人所持的策划方案复印件上签字。只有这样，应征或应聘者可能据此主张自己的权利。